Da finalidade do processo

Começo aqui uma série de análises sobre a obra de Pontes de Miranda, "Comentários ao Código de Processo Civil" a luz da Teoria Geral do NOVO CPC.
 Não nos demorando, comecemos com a seguinte constatação: Se o Estado chamou a si a tutela dos conflitos sociais, a função da justiça, então se apoderou do DEVER de tutela jurisdicional, criando a todos os interessados a pretensão à tutela jurídica, a que corresponde o seu dever de prestar aos figurantes o que prometera, resvalando no art. 5º, XXXV da CF/88.

O fim do processo é aplicar a regra jurídica ao caso concreto. Preexiste ao processo a regra jurídica que incidindo sobre o suporte fático, dá ao interessado a pretensão à tutela jurídica. O Estado cumpre o que é o seu dever de tutela jurídica decidindo; mas cumpre-o da seguinte maneira: se aplicar como incidiu ou diferentemente, é ato que corresponde ou não à incidência. Porém, independe de ser aplicada desta ou daquela forma, a prestação jurisdicional foi entregue (MIRANDA : 1996).

Adolf Wach demonstrou em sua obra que o processo civil independe daquilo que é o objetivo final das partes no processo. Ou seja, o processo independe do intuito de “pacificação”. A finalidade do Processo Civil é, por outro lado, a realização do direito. Esse é o efetivo interesse do Estado: “A realização do direito”. Da realização do direito é que decorre a pacificação social. Isso quer dizer, “A função ‘pacificadora’ do processo existe, mas é mediata. Imediata é a função ‘realizadora do direito objetivo’” (MIRANDA : 1996).

Isso não quer dizer que o processo seja aquela pacificação ou essa realização. Confunde-se, aqui e ali, a finalidade de um instituto com a essência deles. A confusão entre “ser” e “fim” leva à afirmações formalistas, de só se poder conhecer essência pela finalidade. Não é essência do direito processual “realizar o direito objetivo”; assim como também não o é “a pacificação social”. O que de essencial há no direito processual é a aplicação do direito, e, veja-se, não só a aplicação do direito pré-existente, como também a do direito que se revela no momento mesmo da sentença (MIRANDA : 1996).

Ora, o fim do processo é pré-processual (diretamente: realização do direito objetivo; e, indiretamente: pacificação social) e estranho ao direito processual, pelo menos em sua estrutura. O fim depende de certas regras sobre interpretação e aplicação das leis dirigidas ao juiz. Regras que não se põe no processo em si. O direito processual é meio, técnica. Os fins pertencem, na verdade, ao direito público, ou melhor, à estrutura política de cada Ordenamento Jurídico. Quando examinamos cada um dos princípios de algum Código de Processo Civil, encontramos fins particulares, políticos, de cada um deles, e certos fins gerais, que ondulam entre realizar o direito e pacificar.

O Iura novit curia (o juiz conhece o direito) assegura vir que vem ao direito processual em primeira linha a realização do direito objetivo, e não a composição das partes. A realização do direito tem uma finalidade precípua de gerência das relações sociais de modo juridicamente ordenado, ou seja, a própria pacificação social, o que possibilita a conformação do elemento humano e populacional, e não apenas esse. Ora,

A população é concebida como um recurso, um trunfo, portanto, mas também como um elemento atuante. A população é mesmo o fundamento e a fonte de todos os atores sociais, de todas as organizações. Sem dúvida é um recurso, mas também um entrave no jogo relacional (Raffestin, 1993:67)

Por esse motivo não pode ser a pacificação social a finalidade imediata do processo. Esse fim não é processual só, mas é o fim de toda a política jurídica. O processo é apenas a aplicação do direito por um órgão do Estado, o que só por si demonstra que aplicação e processo não são coextensivos. O credor que se paga com dinheiro do devedor que estava em suas mãos nem por isso deixa de aplicar o direito. O devedor que, instado ou não, pagou, também o aplicou. No fundo, só existe como diferencial o elemento autoritativo estatal. Fora daí, cairíamos em distinção entre ideia e realidade do processo. Quando o processo se afasta dos seus pressupostos, o autor não pode ser parte, quem diz ser juiz não é juiz, o real não se separa ou se afasta da ideia do processo; não há relação jurídica processual, que é efeito (MIRANDA : 1996).

Pensar-se que é essencial ao processo a apuração da verdade, como é essencial à ciência, releva que não se leva em conta terem existido períodos em que não se tinha tal escopo, e ainda hoje o juiz têm por fatos verdadeiros circunstâncias e situações que não no são. Tampouco é essencial ao processo realizar o direito objetivo.

Vejamos. Surgem certas consequências da distinção entre função mediata (pacificação) e imediata (realização):

                     I.        O Estado é indiferente ao mérito, elemento de fundo do processo, no que toca à sua pretensão à tutela jurídica. Do qual decorre o princípio da imparcialidade do Estado Juiz, pois razão ou sem-razão do autor é o elemento de pacificação.

a.    Ora, há ações que não supõem ter havido dissídio (tutelas constitutivas, por exemplo), que justifique a provocação da função pacificadora.

Explicando:

·         “A actio romana continua a existir independe da ‘ação’ no sentido de invocação do juiz, ‘plus’ que se junta à ‘actio’ quando se chama o obrigado a juízo”

1 - Actio romana => atuação contra o obrigado (quer diretamente, quer através de outros particulares, quer do Estado)

2 - ajuizamento de pedido (mais restrito)

“Plus” = invocação do juiz. É o elemento medieval que se superpôs, na cultura ocidental, à actio romana.

O “plus medieval” + “actio romana” se juntaram, mas não se fundiram.

As petições iniciais contêm a afirmação contra o adversário, mas não dirigida ao próprio, mas para que ele a impugne ou não. Contêm também a comunicação de vontade de ver resolvido o pleito, bem como a declaração de vontade que liga o Estado. O particular que cobra de outro ou manda cobrar a dívida não judicialmente, exerce a actio sem o plus. Ou seja, não exerce a ação no sentido de querela judicial. “Ação” ou demanda ou lide é o negócio jurídico com o qual o autor põe o juiz na obrigação de resolver a questão, ainda que seja a questão de ser cabível ou não a constituição, o mandamento ou a execução (MIRANDA : 1996).

O que cria/produz a própria actio (actio nata)? É o elemento violativo.

O que cria a ação/demanda (actio+plus)? Capacidade de ser parte + a pretensão à tutela jurídica.

O que é pretensão? Posição potencial de exigir = estado de poder produzir a actio romana.

Isso significa que a actio nata é o elemento violativo que transforma a potência de exigir (pretensão) em efetivo exigir (MIRANDA : 1996).

Diz-se que na demanda processual à tutela declarativa não há o pressuposto da violação. Ocorre exercício da pretensão à tutela jurídica, ocorre ação/demanda, ocorre actio e ocorre uso de forma (rito). Mas não deveria haver violação para haver actio? Respondo: Lá na actio não há sempre a pretensão de direito material (não confundir com a pretensão à tutela jurídica), sem ação. Há a pretensão à tutela jurídica, dizem outros, mais a pretensão e a ação criada pelo texto de lei (MIRANDA : 1996).

                    II.        Sentença pacifica, efetivamente. Mas acima disso, realiza o direito, de modo que é perceptível a ligação (continuação) entre lei e sentença, encaradas como produtos da atividade estatal.

a.    Ou seja, a sentença tem a função de realização do direito ainda que a decisão de mérito seja desfavorável ao autor.

Demanda = “ação” (no sentido só processual). É a actio romana somada ao plus medieval. Por isso, pode haver demanda, ‘ação’, e decidir-se que o autor não tem actio (o direito material), ou que não tem ação nem pretensão, ou que não tem ação, nem pretensão, nem direito. Quem exerceu ação declarativa, e perdeu, teve afirmação de que não tem o direito, a pretensão ou a ação que disse ter (MIRANDA : 1996).

                     I.        Os poderes e deveres do juiz sobrelevam, de modo que, para ele, os princípios processuais são, em regra, cogentes, e não dispositivos.

a.    As concepções que desatendem ao caput e à consequência I. levam a erros de interpretação das leis processuais e a confusões que não deixam revelar a “vontade de volver ao passado”, própria de estados de crise social.

b.    “Iura novit curia”

A relação jurídica processual é entre autor e Estado. Poderá se completar com a angulação (autor, Estado; Estado, réu), porém a angulação não é elemento essencial à configuração da realização jurídica processual entre o autor e o Estado, nem se exclui com a falta de angulação a reciprocidade nem a pluralidade de autores ou réus (MIRANDA : 1996)

Gráfico de Konrad Hellwig:

No sistema da angularidade necessária: A relação jurídica processual se perfaz com a citação do réu. A relação pode surgir desde o despacho ou do seu trânsito em julgado, porque a relação pode ser só entre o autor e o Estado, não havendo a necessidade de angularizar e aperfeiçoar a relação processual (MIRANDA : 1996).

A relação jurídica processual exsurge, de ordinário, com a apresentação da demanda; portanto, no momento mesmo em que o juiz toma conhecimento da petição e não a repele. A citação completa a angularidade. O despacho, na petição, estabeleceu a relação jurídica processual "autor Juiz", a citação, a relação jurídica processual "Juiz réu"(MIRANDA : 1996).

Admitindo-se a extinção do processo (não a inexistência do processo!) por meio da sentença terminativa, art. 485 do CPC, está aí a prova de que a relação jurídica processual se forma se o juiz não repeliu, ab initio, como inepta, a petição (MIRANDA : 1996). A angularização dependerá sempre da existência dos pressupostos processuais e pré-processuais.

Sobre os pressupostos processuais no pensamento de Pontes de Miranda, estudaremos mais tarde.

BIBLIOGRAFIA

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: arts. 1º a 45. Rio de Janeiro. Forense, 1996.

RAFFESTIN, Claude. Por uma geografia do poder. São Paulo: Ática, 1993.